公司設立中的有關法律問題

　　2000年5月，甲、乙擬共同投資設立井泉飲品有限責任公司，并就公司的基本問題達成一致意見，遂簽訂出資協議。協議的主要內容是：甲投資35萬元，乙投資45萬元;出資各方按投資比例分享利潤、分擔風險;公司籌備具體事宜及辦理注冊登記由甲負責。隨后，乙將投資款45萬元交付給甲，甲即開始辦理公司設立登記的有關事宜，并產生了部分費用。但乙在同年7月，以飲品市場利潤率低為由通知甲暫緩公司的注冊登記。同年8月，要求甲退回投資45萬元。甲認為，雙方簽訂了協議，繳納了出資，制定章程，并產生了部分費用，即使未辦理登記手續，只是形式方面有欠缺，事實上已經具備公司成立的基本條件。而且，雙方所訂協議是合法有效的，乙要求退還投資款，屬于違約行為。所以甲主張雙方應繼續履行出資協議，由甲盡快辦妥注冊登記手續。

　　問：1乙是否有權要求返還投資款45萬元?

　　2公司設立中產生的部分費用如何承擔?

　　3甲主張雙方應繼續履行出資協議，由甲盡快辦妥注冊登記手續的要求能否得到支持?

　　4本案應如何處理?

　　1.井泉飲品有限責任公司沒有成立，作為發起人也是投資者的乙是可以撤回投資的。我國《公司法》對股份有限公司認股人的撤回權作出規定，但是未對有限責任公司的發起人或投資者在公司沒有成立時，可否撤回投資作出明確規定。我國《公司法》第34條也只是規定：“股東在公司登記后，不得抽回出資。”從理論上講，發起人在有限責任公司登記前抽回出資，應當是可以的。因為《公司法》沒有規定禁止出資者在公司登記成立前抽回出資，既然法律沒有禁止，乙應該可以從事該行為。另外，有限責任公司具有資合性和人合性的特點。沒有出資的人是不能成為有限責任公司股東的;如果一個人僅有資金可出，而與其他出資人不存在信任關系，也是不能成為有限責任公司股東的。共同出資人具有良好的信任合作關系，才有可能把公司辦好。如果出資者在公司成立前，要求撤回出資，這說明他對要成立的公司或其他出資人缺乏了信心，或者表明他對其他出資人產生了不信任感，從而使公司成立的信用基礎產生了動搖。從這一點來看，應該允許出資人在公司登記前撤回出資，以免給公司造成不利影響或給公司或出資人造成損失。如果在出資者想于公司登記前撤回出資的情況下，不允許他撤回出資，那么在公司成立后，該出資者也會馬上轉讓他的出資額，因為我國《公司法》允許股東轉讓他的出資，其結果反而有可能影響公司的下一步發展。因此，允許出資者在公司成立前撤回出資是合情合理的，并且，不違背法律的規定。

　　2.設立中的公司是指從發起人開始設立行為到公司法人取得法人資格正式成立這段時期內為籌備公司設立而存在的各種人和物的要素的組合體。公司設立中產生的部分費用如果公司成立，一般應由設立后的公司法人承擔，如果公司未能成立，因設立行為所產生的后果應由發起人承擔。如果發起人為數人時，應類推適用合伙的有關規定，由全體發起人對外承擔無限連帶責任。至于發起人對于這部分費用的承擔，則要根據出資比例及造成費用產生的原因、公司未能設立的原因等綜合因素來確定。

　　本案中，公司設立中產生的部分費用應由甲、乙共同對外承擔，但是承擔后，甲、乙具體的分攤比例則要看出資協議的約定和出資失敗的過錯責任的大小來確定。

　　3.甲主張雙方應繼續履行出資協議，由甲盡快辦妥注冊登記手續的要求是不能得到支持的。因為我國關于有限責任公司的成立，采取“準則設立”的立法原則，即只有履行了登記注冊手續，公司才告成立。根據《中華人民共和國公司登記管理條例》(以下簡稱《公司登記管理條例》)第22條規定“經公司登記機關核準設立登記并發給《企業法人營業執照》，公司即告成立。”《公司法》第27條、第95條分別規定了有限責任公司和股份有限公司的成立，即公司營業執照簽發日期，為公司成立日期。根據以上規定，本案井泉飲品有限責任公司還沒有到公司登記管理機關辦理設立登記，更沒有領到《企業法人營業執照》，顯而易見井泉飲品有限責任公司沒有成立。甲認為該公司事實上已經成立，只是形式方面有欠缺，這一主張是沒有法律依據的。我國《公司法》對公司設立和成立的形式要件要求非常嚴格，不符合形式要件的要求，不可能得到登記機關的批準，也就不存在公司在事實上成立的問題。鑒于乙要求撤回出資可以得到支持，所以甲不能在乙已明確表示反對的情況下繼續辦理公司的登記注冊事宜。

　　4.由于甲、乙雙方簽訂的出資協議是合法有效的，乙如果要求撤回出資，則需要承擔違約責任。我國《公司法》第25條也規定：“股東應當足額繳納公司章程中規定的各自所認繳的出資額。股東以貨幣出資的，應當將貨幣出資足額存入準備設立的有限責任公司在銀行開設的臨時賬戶;以實物、工業產權、非專利技術或者土地使用權出資的，應當依法辦理其財產權的轉移手續。股東不按照前款規定繳納所認繳的出資，應當向已足額繳納出資的股東承擔違約責任。”鑒于甲依約履行了或正在履行出資協議約定的義務，而乙要求撤回出資，不愿意設立井泉飲品有限責任公司，因此乙應承擔違約責任并賠償由此給甲造成的經濟損失。

此文章“公司設立中的有關法律問題”瀏覽地址：http://www.3pc3.com/qyslflfg/55.html，更多關于南京法律顧問案例、南京企業法律咨詢案例文章請到http://www.3pc3.com/qyslflfg/閱讀查看！